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12.4法制宣传日——浅谈履约保证金的法律性质及适用

时间:2019/12/2 3:59:34 来源:

一、履约保证金的现行法律规定

《招标投标法》第四十六条第二款规定,“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”; 第六十条第一款规定,“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《招标投标法实施条例》第五十八条规定,“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”

《政府采购法实施条例》第四十八条规定,“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条第二款规定,“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”;第八十四条第一款规定,“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”

根据上述法律规定可知,“履约保证金”是指中标人或成交供应商按照招标或采购文件要求,向招标人、采购人或代理机构提供的用以保障其积极履行合同义务的一种担保,其目的是促使中标人或成交供应商全面履行其与招标人、采购人或代理机构签订的合同,确保合同目的最终实现。“履约保证金”使得招标或采购过程与合同履行有机结合,不仅可以保证相关合同的履行,又有助于招标人、采购人或代理机构择优选择中标人或成交供应商,最终实现防范合同履行风险的目的。

所以,履约保证金条款广泛运用于招标投标、政府采购和建设工程等领域。对于这些领域之外的履约保证金的适用,目前并无法律明文规定,但仍然广泛运用于民商事合同中,如房屋租赁、不良资产处置、股权收购等领域。

下面,笔者将重点围绕尚无法律规范领域的“履约保证金”的法律属性及适用进行简要探究。对于已有法律规定的招标投标、政府采购和建设工程等领域中“履约保证金”的法律属性及适用,可能与笔者下文将要论述的内容存在交叉或重叠,但笔者本文不对此展开分析和讨论。 

二、履约保证金的法律性质

关于履约保证金的法律性质,司法实践中观点不一,理论界也少有学者专业论文。对于履约保证金不具有定金属性,实务中少有争议。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的说明》第一百一十八条规定,“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支撑。”所以,在合同没有明确约定“定金罚则”的情况下,履约保证金难以认定为定金。而且,履约保证金与定金之间存在本质区别,履约保证金仅仅是交付方单方担保,不存在反向担保效力,而定金则对合同双方均具有担保作用。

但是,对于履约保证金与违约金的关系,司法实务中裁判不一。“违约金说”论者认为,履约保证金是预先给付的违约金,具有预估违约损失,担保合同履行的作用,出现相关违约情形时具有惩罚性和损失补偿性,在交付方未提供有效证据证明数额设定显著失衡的情况下,对其法律效力予以确认。“独立价值说”论者认为,履约保证金具有独立的法律价值,其性质和功能与违约金不同,即使交付方能够证明履约保证金数额显著失衡,只要金额不超过合同总额20%,不能酌减。

“违约金说”主要观点认为,民商事合同中,根据合同约定,履约保证金条款一般具有预付款或预估违约损失的性质,即交付方预先向收受方支付一定款项,如交付方不存在违约情况,则应当全额退还或冲抵价款;如交付方违约,不论是否造成损失,则不予退还或没收履约保证金。由于履约保证金条款系双方真实意思表示,亦不违反法律、行政法规的禁止性规定,且数额设定并未显著失衡,故对其法律效力予以确认。

“独立价值说”主要观点认为,履约保证金是针对合同履行设立的金钱担保,具有督促履约和损失补偿的双重功能。履约保证金的督促履约功能依赖于其预先给付以及丧失不以存在损失为要件这一规则才能具体实现。履约保证金的丧失不以收受方存在损失以及损失的大小为前提条件,交付方因此可能负担超出其本来需给付的义务,且这种超出可能达到较严重的程度,促使交付方在具有履行能力的情况下选择履行债务而不是违约。损失补偿功能体现在,在履约保证金责任成立之后,收受方没收的保证金实际可起到填平损失的作用。履约保证金的损失补偿功能只是实现其督促履约功能时附带产生的,完全依附于督促履约功能,故督促履约功能是主要的,损失补偿功能是次要的。如果履约保证金也允许以实际损失为基础酌减,则会极大地弱化履约保证金的履行担保作用,导致履约保证金实际变成了提前支付的违约金,从而混淆了两种制度的功能。

笔者赞同“独立价值说”。笔者认为,根据现有法律关于“履约保证金”与“违约金”的规定可以看出,两者属于不同的法律概念。

“履约保证金”是合同当事人一方为担保合同的履行,要求另一方当事人提供的金钱担保,具有督促合同履行与损失补偿的双重功能。而且,履约保证金的丧失不以接受方存在损失及损失大小为前提。所以,在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下,合同当事人可以设定履约保证金,以担保合同的履行,只要交付方恪守诚实信用,积极履行合同义务,履约保证金条款可以发生退还或冲抵价款的法律效力。违约的,则收受方有权不予退还履约保证金以弥补其损失。

而“违约金”则是合同一方违约时承担责任的一种方式,合同当事人可以预先设定违约事实发生后违约方承担一定数额违约金的责任,也可以约定因违约产生的损失赔偿计算方法。在性质上兼具补偿性和惩罚性,受《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的说明(二)》第二十九条的调整。

所以,两者无论是从性质,还是功能,均具有不同之处,因而两者不能完全等同。故在司法实践中,履约保证金不宜简单地类推适用违约金的酌减规则,而是具有其独立的制度价值。

当然,如果民商事合同中,明确约定了“履约保证金”的性质为“违约金”,甚至为“定金”,那么人民法院应当按照合同的约定对“履约保证金”性质予以定性,因为这里的“履约保证金”并非真正意义上的履约保证金,而系一种法律语词的错用。

因而,笔者认为,在认定履约保证金的性质时,要充分结合合同条款内容以及合同签订的过程、目的和履行等情况进行分析。这样,履约保证金的性质才能最准确的予以确定。

三、履约保证金的适用

在明确履约保证金的法律属性后,通过其法律属性不难得出其合理的适用规则。所以,结合履约保证的法律性质以及目前司法实务中遇到的问题,笔者提出如下适用问题:

(一)履约保证金数额是否具有保护上限

我们知道,履约保证金具有丧失不以接受方存在损失及损失大小为前提的特点。但是,其数额是否可以任意约定呢?根据《招标投标法实施条例》第五十八条、《招标投标法实施条例》第四十八条之规定,答案是否定的,所以在招标投标、政府采购和建设工程领域,目前我国对于履约保证金的数额有限制,即不超过合同金额的10%。但是,对于其他民商事领域,我国法律并未明确规定。

笔者认为,在日常民商事交易中,收受履约保证金的一方往往属于强势地位的一方,支付履约保证金的形式、金额和方法均由其设定。如准许收受方任意设定一定数额的履约保证金,必定会侵害大多数市场主体的公平竞争权和其他合法权益,造成市场秩序的破坏和混乱。因而,司法实务中,应当对履约保证金的数额进行限制。

基于履约保证金与定金在性质和功能上存在如下诸多的相似点:(1)两者均属于金钱担保;(2)两者均具有预先给付性;(3)两者的交付都在合同当事人之间形成一个独立的担保合同;(4)期限届满,交付方履行了相应的义务,两者均可以发生抵充价款或返还的效力;(5)定金或履约保证金的丧失与收受方的实际损失均无直接联系。所以,笔者认为,履约保证金的数额限制可以类推适用定金数额的限制规则,即不能超过合同金额的20%。

(二)履约保证金与定金能否同时主张

司法实务中,合同中同时约定缴纳履约保证金和定金的情形,一般较为少见,笔者认为,基于两者性质和功能的相似性,此时合同当事人只能两者选其一。如履约保证金或定金条款适用后,仍不足以弥补守约方损失的,守约方可另行主张违约方赔偿损失。

(三)履约保证金与违约金能否同时主张

关于履约保证金与违约金能否同时主张的问题,司法实践中观点不一,主要观点如下:

一种意见认为,两者可以同时主张,但是依然需要受《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少”之规定的调整,即当事人同时适用履约保证金及违约金条款时,一旦收取及计算过高,明显高于受到的实际损失,当事人可以申请裁判机构予以调整,最终两者可能并未同时适用。

另一种观点认为,两者不能同时适用,两者只能二选其一。根据《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”在既约定履约保证金,又约定违约金的情况下,如果参照《合同法》第一百一十六条的规定,履约保证金和违约金似乎也应该二选一,因为前者也是一种合同的担保,和定金具有一定的相似性。此种情形下,应优先适用违约金条款。因为违约金相对履约保证金而言更具有结果上的补偿性,如合同因为一方违约而使对方遭受损失,受损失方可以通过请求违约金来弥补自己的损失,如果违约金不足以弥补损失,其还可以主张对方赔偿损失,此时受损失方已经可以通过法定的途径弥补自己的损失,没有必要再通过履约保证金这种意定担保来弥补损失。当然,此时如果受损失方自愿选择适用履约保证金条款,则应当敬重当事人的选择。而此时,如果履约保证金不足以弥补损失,当事人还可以主张赔偿损失。

对于履约保证金和违约金条款不能同时适用。由上可知,履约保证金与定金在性质和功能上具有一定的相似性,参照《合同法》第一百一十六条,也不难得出两者只能二选其一。如果选择适用履约保证金仍然不能弥补损失的,参照最高人民法院对于当事人同时主张定金与违约金的裁判规则,当事人有权就超出部分损失一并主张权利。

       除招标投标、政府采购和建设工程领域外,履约保证金已广泛运用于我国民商事交易中,但上述领域之外的适用,目前并无统一规范。对于履约保证金的法律性质及适用,本文主要针对司法实践中的不同观点分别展开了论述,并陈述了浅薄的个人观点,希冀借此抛转引玉。对于履约保证金在上述领域之外的民商事交易中的适用规则,还需法律人不断探索完善,以求形成公平公正、安全合理的交易规则,规范或作用于司法裁判。

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